Fonction publique
CE, 10 juillet 2024, Hôpitaux de Saint-Maurice, n° 463830 :
Nomination pour ordre – Seul importe le caractère fictif de la nomination.
1 – L’article 12 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, dans sa rédaction alors en vigueur, dispose notamment que : « Toute nomination ou toute promotion dans un grade qui n’intervient pas exclusivement en vue de pourvoir à un emploi vacant et de permettre à son bénéficiaire d’exercer les fonctions correspondantes est nulle. »
Issues de la jurisprudence, ces dispositions proscrivent ainsi les nominations pour ordre, c’est-à-dire celles qui n’interviennent pas exclusivement en vue de pourvoir à un emploi vacant et qui sont non suivies d’une affectation réelle des intéressés dans leurs fonctions.
Ainsi par exemple, aux termes d’une décision du 19 novembre 1926, le Conseil d’État a jugé que la nomination du requérant comme sous-préfet, alors qu’il était en cabinet ministériel et devait continuer à exercer ses fonctions en cabinet, n’avait « pas eu le caractère d’une nomination régulière faite en vue de pourvoir aux besoins du service dans un poste dont il devait remplir les fonctions, mais d’une nomination pour ordre, purement fictive, destinée à uniquement à lui procurer le bénéfice d’un avancement » (CE, 19 novembre 1926, Sieur Monzat, publié au Recueil ; v. également, plus récemment, s’agissant de la nomination de M. Molins en qualité d’avocat général à la Cour de cassation (CE, Sect., 18 janvier 2013, n° 354218, publié au Recueil).
Comme le rappelaient à cet égard MM. Edmond Honorat et Rémy Schwartz :
« Le critère décisif de la nomination pour ordre est le caractère fictif de la mesure et dépend donc uniquement du point de savoir si celle-ci a eu ou non pour objet de pourvoir réellement aux besoins de l’administration, c’est-à-dire dans le poste dont l’intéressé doit remplir les fonctions. […]
[L]a circonstance que la nomination résulte d’un concours dont la régularité n’est pas contestée ne fait pas obstacle à ce que l’on puisse considérer qu’elle a été faite pour ordre.
Le caractère fictif de la mesure prime tout et justifie, quelles que soient les intentions de l’administration, sa censure » (« Notion de nomination pour ordre », AJDA, 1990, p. 864).
Rappelons enfin que les nominations pour ordre sont entachées d’une illégalité d’une gravité telle qu’elles constituent des actes nuls et non avenus, c’est-à-dire inexistants.
Le juge de l’excès de pouvoir est ainsi tenu « d’en constater la nullité à toute époque » (CE, Ass, 15 mai 1981, n° 33041, publié au Recueil), sans que puisse être opposée la tardiveté éventuelle de la requête (CE, Sect., 18 janv. 2013, préc.).
2 – En l’espèce, pour juger qu’un arrêté daté du 20 juin 2003 nommant Mme C. directrice adjointe de troisième classe à l’hôpital national de Saint-Maurice à compter du 1er septembre 2003 et la mettant simultanément à disposition du ministère de la santé ne constituait pas une nomination pour ordre et, par suite, ne pouvait être regardée comme une décision inexistante pouvant être contestée sans condition de délai, la cour administrative d’appel avait jugé, que cet arrêté « n’a en tout état de cause eu ni pour objet ni pour effet de la nommer ou de la promouvoir dans un grade autre que celui dans lequel elle avait été titularisée par arrêté ministériel du 11 février 2002 ».
Mais une telle circonstance était toutefois parfaitement inopérante et ne permettait aucunement d’écarter la qualification de nomination pour ordre.
Comme il a en effet été exposé précédemment, une nomination pour ordre apparaît caractérisée lorsque, conformément à l’article 12 de la loi précitée du 13 juin 1983, cette nomination (i) n’est pas intervenue « exclusivement en vue de pourvoir à un emploi vacant » et, (ii) n’a pas eu pour seul objet « de permettre à son bénéficiaire d’exercer les fonctions correspondantes est nulle ».
Aux termes de leur pourvoi, les Hôpitaux Saint-Maurice faisaient ainsi valoir qu’en se prononçant de la sorte, sans rechercher si la nomination litigieuse avait été suivie d’une affectation réelle de l’intéressée dans ses fonctions, et alors qu’elle constatait elle-même que la nomination en cause n’était pas intervenue exclusivement en vue de pourvoir à un emploi vacant, la cour administrative d’appel a commis une erreur de droit, et, à tout le moins, a insuffisamment motivé sa décision.
Le Conseil d’État juge le moyen fondé :
« 4. Il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que, pour rejeter les appels des Hôpitaux de Saint-Maurice, la cour administrative d’appel de Paris a retenu, d’une part, que l’arrêté du 20 juin 2003 s’était borné à anticiper illégalement le processus de nomination de Mme C… dans l’emploi de directrice adjointe de 3ème classe de l’hôpital national et réseau national de santé publique de Saint-Maurice, emploi qui n’avait pas encore été créé, d’autre part, que cet arrêté n’avait eu ni pour objet ni pour effet de faire bénéficier l’intéressée d’une promotion de grade, et qu’ainsi « il n’était pas entaché d’une illégalité d’une gravité telle qu’il constituerait une nomination pour ordre qui devrait être regardée comme nulle et non avenue ».
En se fondant sur le motif, inopérant, tiré de ce que l’intéressée n’avait bénéficié d’aucune promotion, la cour administrative d’appel de Paris a commis une erreur de droit.
En se prononçant par ce motif, sans rechercher, ainsi qu’elle y était d’ailleurs invitée par les Hôpitaux de Saint-Maurice, si cette nomination avait été effectuée en vue de pourvoir aux besoins de cet établissement ni si l’intéressée avait effectivement exercé les fonctions dans lesquelles elle avait été nommée, et alors au surplus qu’il ressortait des pièces du dossier, y compris des propres déclarations de Mme C…, que sa nomination avait eu pour seul objet de permettre sa mise à disposition auprès du ministre chargé de la santé, elle a également commis une erreur de droit et entaché son arrêt d’insuffisance de motivation. »
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CE, 3 mai 2023, n° 438248, publié au Recueil :
Faits de nature à justifier la révocation d’un agent.
L’administration peut fonder l’engagement d’une procédure disciplinaire visant à révoquer un fonctionnaire sur des faits antérieurs à sa nomination, mais portés ultérieurement à sa connaissance, lorsqu’ils révèlent, par leur nature et en dépit de leur ancienneté, une incompatibilité avec le maintien de l’intéressé dans la fonction publique.
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CE, 12 avril 2022, Fédération Sud Education, n° 452547, publié au Recueil :
Égalité de traitement entre contractuels et titulaires – Contrôle du Conseil d’État.
Aux termes de cette décision, le Conseil d’État tire les conséquences de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE, 20 juin 2019, aff. C-72/18, v. infra) et accepte, pour la première fois, de contrôler le respect du principe d’égalité entre des fonctionnaires et des agents contractuels.
Saisi par la Fédération Sud Éducation, il annule ainsi le refus du Premier ministre d’inclure les assistants d’éducation dans la liste des catégories de personnels bénéficiant de l’indemnité de sujétions créée par le décret n° 2015-1087 du 28 août 2015 portant régime indemnitaire spécifique en faveur des personnels exerçant dans les écoles ou établissements relevant des programmes « Réseau d’éducation prioritaire renforcé » et « Réseau d’éducation prioritaire ».
Après avoir rappelé que « [l]e principe d’égalité ne s’oppose pas à ce que l’autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’elle déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un comme l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la norme qui l’établit et ne soit pas manifestement disproportionnée au regard des motifs susceptibles de la justifier », la Haute Juridiction ajoute, et c’est là tout l’apport de la décision, que « [c]es modalités de mise en œuvre du principe d’égalité sont applicables à l’édiction de normes régissant la situation d’agents publics qui, en raison de leur contenu, ne sont pas limitées à un même corps ou à un même cadre d’emplois de fonctionnaires ».
Dans cette affaire, le Conseil d’État juge que « au regard de la nature de leurs missions et des conditions d’exercice de leurs fonctions, les assistants d’éducation servant dans les écoles ou établissements relevant des programmes REP+ et REP sont exposés à des sujétions comparables à celles des personnels titulaires et contractuels bénéficiant de l’indemnité de sujétions en application des décrets du 28 août 2015 et du 29 août 2016 et qu’ils participent, de par leur mission d’assistance des équipes éducatives, à l’engagement professionnel collectif de ces équipes ».
Il précise par ailleurs que « les circonstances, avancées par le ministre en défense, tenant à la particularité de leur statut, à leurs conditions de recrutement, effectué directement par l’établissement, et à la durée maximale de leur période d’engagement, qui reste, en l’état des dispositions applicables à la date de la présente décision, limitée à six années, ne sont pas de nature, eu égard à l’objet de l’indemnité instituée par le décret du 28 août 2015, à justifier de les exclure du bénéfice de l’indemnité en cause ».
Ainsi, « en excluant les assistants d’éducation des catégories de personnels bénéficiant de cette indemnité de sujétions, le pouvoir réglementaire a créé une différence de traitement sans rapport avec l’objet du texte qui institue cette indemnité et a méconnu, ainsi, le principe d’égalité ».
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CE, 12 février 2021, n° 435352, mentionné aux tables :
Procédure disciplinaire – Motivation de l’avis de la commission administrative paritaire siégeant en conseil disciplinaire.
L’article 19 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligation des fonctionnaires prévoit notamment que l’avis rendu par l’organisme siégeant en conseil disciplinaire doit être motivé.
Sur le fondement de ces dispositions, le Conseil d’État précise, aux termes de cette décision, que cette exigence constitue une garantie pour l’agent poursuivi.
Il en résulte que, dans le cas où aucun avis motivé de la commission administrative paritaire siégeant en conseil de discipline ni même aucun procès-verbal de sa réunion ne sont produits devant le juge, l’exigence de motivation de l’avis du conseil de discipline ne peut être regardée comme ayant été respectée (v. également, déjà en ce sens : CE, 21 juillet 1972, n° 79559, publié au Recueil).
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CAA Lyon, 1er octobre 2020, n° 19LY01427 :
Licenciement pour insuffisance professionnelle – Audition séparée des témoins – Garantie procédurale.
L’article 5 du décret du 25 octobre 1984 relatif à la procédure disciplinaire concernant les fonctionnaires de l’État – lequel trouve à s’appliquer au licenciement pour insuffisance professionnelle en vertu de l’article 70 de la loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État – dispose notamment que : « Le conseil de discipline entend séparément chaque témoin cité ».
Pour la cour administrative d’appel de Lyon, « ces dispositions impliquent que chaque témoin convoqué devant le conseil de discipline soit appelé et dépose hors de la présence des autres témoins afin d’assurer l’indépendance et la spontanéité de ses déclarations ».
En l’espèce, annulation de l’arrêté prononçant le licenciement du requérant dès lors que les témoins cités par l’administration « ont été appelés simultanément et ont déposé, chacun, en présence l’un de l’autre », ce qui, selon la cour, a privé l’agent visé d’une garantie d’impartialité.
À noter : la cour administrative d’appel de Bordeaux a adopté une position contraire (v. par ex : CAA Bordeaux, 16 mars 2020, nos 18BX01119 et s., cons. 6 ; CAA Bordeaux, 8 juin 2019, nos 18BX03349 et 19BX01064, cons. 9 ; CAA Bordeaux, 3 juin 2006, n° 03BX01163) et, au regard de la jurisprudence du Conseil d’État (v. not., certes dans une autre configuration : CE, 10 juillet 2019, n° 411964, cons. 3), il n’est pas certain que la solution adoptée par les juges d’appel de Lyon ait vocation à être confirmée en cassation.
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CAA Bordeaux, 9 juillet 2020, n° 18BX03781 :
Concours et refus de nomination.
L’administration peut légalement refuser de procéder à la nomination d’un candidat ayant satisfait aux épreuves d’un concours d’accès à la fonction publique au motif que celui-ci ne présenterait pas les garanties requises pour exercer les fonctions convoitées.
Pour autant, le pouvoir d’appréciation de l’administration n’est pas sans limite : elle ne saurait en effet se fonder sur des faits trop anciens pour refuser d’agréer un candidat et doit prendre en compte le comportement ultérieur de l’intéressé.
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CE, 29 juin 2020, n° 423996, Publié au Recueil :
Protection fonctionnelle – différend avec un supérieur hiérarchique.
Si la protection fonctionnelle résultant d’un principe général du droit n’est pas applicable aux différends susceptibles de survenir, dans le cadre du service, entre un agent public et l’un de ses supérieurs hiérarchiques, il en va différemment lorsque les actes du supérieur hiérarchique sont, par leur nature ou leur gravité, insusceptibles de se rattacher à l’exercice normal du pouvoir hiérarchique.
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CE, 27 janvier 2020, n° 426569, mentionné aux tables :
Fonctions syndicales et respect des obligations déontologiques.
Si les agents publics qui exercent des fonctions syndicales bénéficient de la liberté d’expression particulière qu’exigent l’exercice de leur mandat et la défense des intérêts des personnels qu’ils représentent, cette liberté doit être conciliée avec le respect de leurs obligations déontologiques.
En particulier, des propos ou un comportement agressifs à l’égard d’un supérieur hiérarchique ou d’un autre agent sont susceptibles, alors même qu’ils ne seraient pas constitutifs d’une infraction pénale, d’avoir le caractère d’une faute de nature à justifier une sanction disciplinaire.
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Procédure disciplinaire et origine des preuves obtenues – Précisions.
1 – Par sa décision n° 355201 Ganem rendue le 16 juillet 2014, la Section du Conseil d’État a jugé qu’en l’absence de disposition législative contraire, l’autorité investie du pouvoir disciplinaire, à laquelle il incombe d’établir les faits sur le fondement desquels elle inflige une sanction à un agent public, peut apporter la preuve de ces faits devant le juge administratif par tout moyen.
Ce faisant, le Conseil d’État a refusé, contrairement à ce que lui proposait son rapporteur public, M. Vincent Daumas, de dégager un principe général de loyauté de la preuve en contentieux administratif, lequel aurait fait ainsi écho à la jurisprudence de la Cour de cassation en la matière.
La Haute Juridiction civile juge en effet que l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’intéressé, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue (Cass., Civ. 1ère, 7 octobre 2004, n° 03-12.653, publié au Bulletin ; Cass., Soc., 23 mai 2007, n° 06-43.209, publié au Bulletin ; Cass., Ass. plén., 7 janvier 2011 n° 09-14.667, publié au Bulletin).
2 – Aux termes de la décision commentée rendue le 21 juin 2019, le Conseil d’État, dans le prolongement de l’arrêt Ganem précité, réaffirme sa différence d’approche par rapport à celle adoptée par la Cour de cassation.
Il admet en effet expressément qu’une sanction disciplinaire puisse être prononcée à l’encontre d’un enseignant sur le fondement de l’enregistrement clandestine de conversations téléphoniques effectué par l’étudiante à l’origine des poursuites :
« s’il ressort des pièces du dossier soumis au CNESER que, pour prononcer la sanction infligée à M.A…, la section disciplinaire s’est fondée sur la transcription de trois conversations téléphoniques enregistrées, à l’insu de l’enseignant, par l’une de ses étudiantes, les conditions de cet enregistrement, qui ne sont, en tout état de cause, pas imputables à l’université, ne pouvaient faire obstacle à ce que son contenu soit soumis au débat contradictoire ».
L’on ne peut que regretter cette divergence de position entre les deux juridictions suprêmes, laquelle, en matière disciplinaire, aboutit donc à une meilleure protection des employés du secteur privé que des agents publics.
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Rémunération des contractuels et égalité de traitement avec les titulaires.
Aux termes de cette décision, la Cour de justice de l’Union européenne juge que « la clause 4, point 1, de l’accord-cadre sur le travail à durée déterminée, conclu le 18 mars 1999, qui figure en annexe de la directive 1999/70/CE du Conseil, du 28 juin 1999, concernant l’accord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée, doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale […] qui réserve le bénéfice d’un complément de rémunération aux enseignants employés dans le cadre d’une relation de travail à durée indéterminée en tant que fonctionnaires statutaires, à l’exclusion notamment des enseignants employés en tant qu’agents contractuels de droit public à durée déterminée, si l’accomplissement d’une certaine période de service constitue la seule condition d’octroi dudit complément ».
Une telle position remet ainsi en cause la jurisprudence constante du Conseil d’État selon laquelle, compte tenu de leurs modalités de recrutement, contractuels et fonctionnaires « ne se trouvent pas dans la même situation juridique au regard du service public » (v. par ex : CE, 12 décembre 2014, n° 367562), autorisant ainsi une différence de traitement, en particulier en matière de rémunération (v. par ex : CE, 11 janvier 1980, n° 11112, mentionné aux tables ; CE, 16 mars 2011, n° 322206).
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CE, 1er octobre 2015, n° 375356, mentionné aux tables :
Refus de titularisation d’un stagiaire.
Sous réserve d’un licenciement intervenant en cours de stage et motivé par ses insuffisances ou manquements professionnels, tout fonctionnaire stagiaire a le droit d’accomplir son stage dans des conditions lui permettant d’acquérir une expérience professionnelle et de faire la preuve de ses capacités pour les fonctions auxquelles il est destiné.
La collectivité employeur ne peut ainsi, avant l’issue de la période probatoire, prendre d’autre décision que celle de licencier son stagiaire pour insuffisance professionnelle.
Ces principes ne font toutefois pas obstacle à ce que l’autorité administrative mette en garde, le cas échéant, le stagiaire afin qu’il sache, dès avant la fin du stage, que sa titularisation peut être refusée si l’appréciation défavorable de l’administration sur sa manière de servir se confirme à l’issue de cette période, ni à ce qu’elle l’informe, dans un délai raisonnable avant la fin du stage, de son intention de ne pas le titulariser.
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CE, 15 janvier 2014, La Poste, n° 362495, publié au Recueil :
Précisions sur les actes constitutifs de harcèlement sexuel.
Il résulte des dispositions de l’article 6 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, dans sa rédaction issue de la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005, que sont constitutifs de harcèlement sexuel des propos ou des comportements à connotation sexuelle, répétés ou même, lorsqu’ils atteignent un certain degré de gravité, non répétés, tenus dans le cadre ou à l’occasion du service, non désirés par celui ou celle qui en est le destinataire et ayant pour objet ou pour effet soit de porter atteinte à sa dignité, soit, notamment lorsqu’ils sont le fait d’un supérieur hiérarchique ou d’une personne qu’elle pense susceptible d’avoir une influence sur ses conditions de travail ou le déroulement de sa carrière, de créer à l’encontre de la victime, une situation intimidante, hostile ou offensante.
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CE, 14 novembre 2012, n° 356171 :
Majoration de traitement et congé maladie.
Un fonctionnaire en congé de maladie ordinaire, de longue maladie ou de longue durée conserve, outre son traitement ou son demi-traitement, l’indemnité de résidence et le supplément familial de traitement, le bénéfice de la totalité ou de la moitié des indemnités accessoires qu’il recevait avant sa mise en congé, à l’exclusion de celles qui sont attachées à l’exercice des fonctions ou qui ont le caractère de remboursement de frais.
Il ne saurait dès lors conserver le bénéfice de la majoration de traitement accordée aux fonctionnaires en service dans les départements d’outre-mer sur le fondement de la loi du 3 avril 1950 et des textes qui l’ont complétée, laquelle est liée au séjour de l’agent dans un département d’outre-mer et, par suite, attachée à l’exercice des fonctions.
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CE, Sect., 11 juillet 2011, n° 321225, publié au Recueil :
Harcèlement moral – charge de la preuve.
Il appartient à un agent public qui soutient avoir été victime d’agissements constitutifs de harcèlement moral, de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de faire présumer l’existence d’un tel harcèlement.
Il incombe alors à l’administration de produire, en sens contraire, une argumentation de nature à démontrer que les agissements en cause sont justifiés par des considérations étrangères à tout harcèlement.
La conviction du juge, à qui il revient d’apprécier si les agissements de harcèlement sont ou non établis, se détermine au vu de ces échanges contradictoires, qu’il peut compléter, en cas de doute, en ordonnant toute mesure d’instruction utile.
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Suspension conservatoire prononcée dans l’intérêt du service.
Rappel de ce qu’une mesure de suspension provisoire est une mesure conservatoire prise dans l’intérêt du service et ne constitue dès lors pas une sanction disciplinaire.
Doit être ainsi écarté comme inopérant le moyen tiré de ce qu’une telle mesure aurait été prise en méconnaissance du principe de la présomption d’innocence.
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CAA Versailles, 24 sept. 2009, n° 08VE01072 :
Devoir de réserve et liberté d’expression syndicale.
Si l’étendue du devoir de réserve qui pèse sur les fonctionnaires doit se concilier avec la liberté d’expression liée à l’exercice d’une fonction syndicale, ce n’est que dans la mesure où l’expression dont il s’agit a pour objet la défense des intérêts professionnels, individuels et collectifs.
Voir également, sur le même sujet : CAA Bordeaux, 26 juin 2007, n° 05BX00674 : l’exercice du droit syndical doit pour les fonctionnaires se concilier avec le respect de la discipline nécessaire au bon fonctionnement du service public.